قبل از پرداختن به بحث در مورد ارزش شهادت در برابر سند باید گفت مطابق با ماده 1309 ق.م. در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه‏ احراز گردیده است نمی‏توان به استناد شهادت شهود ، دعوایی را اقامه و اثبات کرد که با مفاد یا مندرجات آن مخالف باشد.همچنین ماده 1324 از همان قانون اعلام می‏دارد: «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد، و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کنند . »

نتیجه‏ای که ممکن است از جمع میان این دو ماده به دست آید این است که دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات سند رسمی، با شهادت شهود یا اماره قابل اثبات نمی‏باشد، هر چند شهادت دارای شرایطی که در شرع معین شده نیز باشد .

در مورد صلاحیت شورای نگهبان نسبت به اعلام مغایرت قوانین قبل از انقلاب باید بگوییم ترتیب طبیعی کار ، این است که قوانین مزبور ، مورد بررسی قرار گیرد و متناسب با قانون اساسی جدید و موازین اسلامی اصلاح یا نسخ آنها در مجلس‏ رسیدگی و به تصویب برسد طبق مواد 42 و 61 آئین نامه داخلی مجلس شورای‏ اسلامی نیز کمیسیونی بنام کمیسیون ویژه برای بررسی قوانین قبل از انقلاب و شورای انقلاب تشکیل شده است و وظیفه‏ اش این است که تغییرات لازم را در قوانین گذشته پیشنهاد نماید تا بصورت طرح یا لایحه در مجلس مطرح شود.این‏ کمیسیون تاکنون ، کارآئی و بازدهی چندان از خود نشان نداده است و این‏ مسئله از همان ابتدای تشکیل شورای نگهبان مطرح بود که آیا شورای نگهبان‏ صلاحیت بررسی قوانین گذشته و اعلام عدم مغایرت آنها با موازین شرع و قانون‏ اساسی دارد یا خیر؟

در ارتباط با قانون اساسی ، هیچگاه شورای نگهبان چنین صلاحیتی را برای‏ خود قائل نشده و هیچگاه وارد رسیدگی به قانون از این حیث نشده است مگر اینکه قانونی در مجلس شورای اسلامی مطرح شده و در آن ارجاع به قانون قبل از انقلاب شده باشد،که طبعا در این صورت به هنگام رسیدگی به مصوبه مجلس‏ نسبت به قانون پیشین مورد ارجاع نیز اظهار نظر می‏کند .

ولی در مورد بررسی قوانین گذشته از لحاظ انطباق با موازین شرعی و احیانا اظهار نظر بر مغایرت مواردی از آنها با احکام اسلام،وضعیت متفاوت است .

برخی ، معتقدند،وظیفه شورای نگهبان،در رابطه با رسیدگی و اظهار نظر نسبت‏ به قوانین در اصول 91 تا 97 قانون اساسی آمده است و وفق آن باید مصوبه ‏ای از مجلس شورای اسلامی بگذرد و به شورای نگهبان ارسال شود تا نسبت به آن‏ اظهار نظر نماید.طریق دیگری برای رسیدگی و اظهار نظر شورای نگهبان در قانون اساسی،پیش‏بینی نشده است و آنچه در اصل چهارم قانون اساسی آمده‏ است که«کلیه قوانین و مقررات مدنی،جزائی،مالی…باید بر اساس موازین‏ اسلامی باشد…و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»چیزی‏ نیست که خود،مورد عمل مستقل داشته باشد،بلکه،اصل چهار یک اصل کلی‏ مادر است که ترتیب اجراء آن،همان است که در اصول 91 به بعد بیان شده است.

ولی جمعی دیگر معتقدند با عنایت به صراحت اصل 4 قانون اساسی که باید کلیه قوانین در همه زمینه‏ها بر اساس موازین اسلامی باشد و مشخص این امر هم‏ فقهای شورای نگهبان هستند،هیچ قانونی مغایر موازین شرع ، نمی‏تواند در نظام‏ جمهوری اسلامی ایران ، قدرت اجرائی داشته باشد ، بنابراین قوانین قبل از انقلاب که مخالف موازین اسلامی هستند،نمی ‏توانند در مملکت مجری باشند حال ، اگر مجلس شورای اسلامی به این قوانین نپرداخت و در مقام نسخ و اصلاح‏ آنها برنیامد فقهای شورای نگهبان که طبق اصل مزبور مشخص این امر هستند میتوانند تشخیص خود را مبنی بر مغایرت این قوانین با موازین شرعی اعلام‏ دارند و این تشخیص معتبر و قابل ترتیب اثر است .

به هرصورت نظر غالب در شورای نگهبان و نیز در اوایل انقلاب در شورای عالی‏ قضائی و مجلس شورای اسلامی نظر دوم بود و این صلاحیت را برای شورای‏ نگهبان قائل بودند که هم‏اکنون نیز شورای نگهبان قائل به چنین صلاحیتی‏ برای خود هست و موارد متعددی ، قوانین گذشته را مورد بررسی قرار داده و نظر خود را دایر بر مغایرت آنها با موازین اسلامی  اعلام داشته است .

مشکلی که در اجرای این نظر وجود دارد این است که قانونی وجود ندارد که‏ نحوه اعلام و اظهار نظر شورای نگهبان را در این‏خصوص بیان دارد و نیز نسبت‏ به موضوع قانونی که مغایرت آن با موازین شرع اعلام شده تعیین تکلیف نماید. حداقل باید در آئین‏نامه داخلی مجلس بیاید که پس از اعلام نظر شورای‏ نگهبان،لازم است مجلس قانون مورد نظر را مورد بررسی قرار دهد و نسبت‏ به اصلاح آن وفق نظر شورای نگهبان اقدام نماید .

فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره 2655-18/8/67 چنین اظهار نظر کردند : « شورای عالی محترم قضایی ، پیرو سؤالی که در مورد مشروعیت ماده 1309 قانون مدنی از شورای نگهبان شده بود، موضوع در جلسه شورای نگهبان مطرح و مورد بحث و بررسی قرار گرفت.نظر فقهای شورای نگهبان با استفاده از اصل 4 قانون اساسی به شرح ذیل اعلام می‏گردد :

« ماده 1309 قانون مدنی، از این نظر که شهادت بینه شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته، خلاف موازین شرع(بوده)و بدین وسیله ابطال می‏گردد . »

به موجب این نظریه باید گفت که دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات سند رسمی، اگر با کمک شهودی اقامه شود که شرایط بینه شرعیه باشند قابل اثبات نیست  . اما از سوی دیگر، بر طبق این نظر و نیز ماده 1324 ق.م. می‏توان گفت که چنان ادعایی با امارات قابل اثبات می ‏باشد زیرا دعوای مخالف را می‏توان به شهادتی که دارای شرایط بینه شرعیه است اثبات نمود.

برخی از حقوقدانان بدون آنکه به محتوای این بحث اشاره ‏ای داشته باشند ، ماده 1309 را مورد توجه قرار داده و بخشی از مباحث حقوقی خود را بر پایه مفاد آن طرح کرده‏اند، امار در حاشیه کتاب هم به نسخ ماده مزبور تصریح کرده‏اند .

در حالی که نسخ ماده حاکی از عدم جواز استناد به آن می‏باشد.در هر صورت، اگر نویسنده‏ای نظر مخالفی داشته باشد بهتر است که آن را به همراه استدلال‏های مربوط به آن بیان کند.

برخی دیگر تنها به ذکر ماده، ادله تأیید کننده مفاد آن، و نقل نظر شورای نگهبان اکتفا کرده و موضع صریحی را اتخاذ نکرده‏اند و در واقع، شاید با این نوع بیان، نیم نگاهی به نظر مخالف داشته‏اند.

یکی دیگر از حقوقدانان اظهارنظر کرده است که اعلام این نظریه توسط شورای نگهبان، به این صورت مجمل و کلی، صحیح نیست زیرا بینه شرعی اخص از شهادت است و ماده 1309 ق.م.، شهادت را به طور مطلق فاقد صلاحیت برای دعوای مخالف با مفاد و مندرجات سند رسمی یا معتب در دادگاه دانسته است و به طور خاص به بینه شرعی نپرداخته است.لذا بهتر بود شورا نظریه خود مبنی بر عدم صحت و وجود مغایرت مفاد ماده مذکور با موازین شرع را، تنها درباره «اطلاق» این ماده صادر می‏کرد. بدین‏ترتیب اگر شهادت، شرایط بینه شرعی را داشته باشد معتبر محسوب می‏گردد .

این نظریه که اشکال را در اطلاق ماده مزبور می‏داند از این جهت دارای اشکال ب نظر می‏رسد که بینه شرعی مفهومی مقید و خاص نسبت به شهادت نیست بلکه نوع و مصداقی از شهادت می‏باشد که در شرع اعتبار دارد و با فرض شهادت‏های معتبر دیگر، می‏توان برای شهادت، چند نوع را تصور کرد، همچنان که شهادت یک نفر عادل یا مورد اطمینان، به صدور حدیثی خاص از یکی از معصومان(ع)و یا حکایت آن توسط فرد مذکور، در نزد شرع از اعتبار برخودار است.بنابراین، به نظر می‏رسد که آنچه توسط شورای نگهبان انجام شده، در واقع تخصیص ماده بوده است نه تقیید آن؛و بهتر آن است که گفته شود که نظریه شورا تنها تا حد تخصیص نسبت به ماده 1309 اعمال می‏گردد و این‏گونه نیست که آن را از اساس بی‏اعتبار سازد.

در نظر دیگری که ابراز شده گرچه به نظریه شورای نگهبان اشاره نشده است اما به شیوه تفسیر قانون، سعی بر آن داشته تا از عمومیت مفاد ماده مورد بحث کاسته و اعتبار شهادت را در برخی موارد ثابت نماید:

« در حقوق ما هنوز این مسئله به طور کامل مطرح نشده است که این ماده(1309ق.م.)تا چه اندازه از اعتبار شهادت در اثبات اشتباه می‏کاهد، ولی به نظر می‏رسد که مفاد سند، دلالت بر منطبق بودن آنچه اعلام شده با اراده باطنی ندارد.پس بدون برخورد با مانع ماده 1309، مدعی می‏تواند با شهادت یا اماره ثابت کند که در اعلام اراده، اشتباه رخ داده است.به طریق اولی، در جایی هم که ادعا ناظر به نادرستی تصور مبنای اراده واقعی است ماده 1309 مانعی به وجود نمی‏آورد و این پدیده روانی را به همه دلایل می‏توان ثابت کرد.اشکال واقعی در فرضی است که ادعا می‏شود نویسنده سند به اشتباه یا به عمد آنچه را به او اعلام شده ننوشته یا مشتبه، بدون توجه سند را امضا کرده است. در این فرض، مدعی می‏خواهد ثابت کند که مفاد توافق با آنچه در سند نوشته و امضا شده است تفاوت دارد و پذیرفتن این ادعا، با مفاد سند مخالف است…مگر اینکه اشتباه مادی و بدیهی باشد و به استناد شهادت بتوان آن را تصحیح کرد(ملاک ماده 189 ق.آ.د.م.)

در این نظر میان ادعاهای مغایر با سند که مستند آنها عمل منتسب به دیگری است با ادعاهایی که ناشی از عملکرد منتسب به خود مدعی است تفاوت گذارده شده است و اثبات«عدم انطباق اعلامات مدعی با اراده باطنی او»یا«مبتنی بودن اعلامات او بر تصورات غلط»توسط شهادت را صحیح و منطبق با مفهوم قانون و ماده قانونی مذکور می‏داند اما اگر دو ادعای پیشین را اقامه نکرده بلکه تنها نسبت به صحت و انطباق نوشته‏های سند با اعلامات خود اعتراض دارد در این صورت اگر اشتباه، مادی و بدیهی فرض نشود آن را به وسیله شهادت قابل اثبات نمی‏داند.

درباره، مقصود از«مفاد»و«مندرجات»سند که در ماده 1309 آمده-چنان که پیشتر مطرح شد-باید گفت که مفاد، امری معنوی است که از عبارات-برای مثال-استنباط می‏شود و به نظر می‏رسد که قصد قانون‏گذار این بوده که حجیت عبارات متن و دیگر مندرجات سند را درباره مفاد آنها تثبیت کند.بدین ترتیب، مقنن خواسته است به شیوه‏ای عقلانی اتکا کند و با فرض رسمی بودن یا احراز اعتبار سند در دادگاه، اصل را بر اعتبار مفاد و مندرجات آن قرار دهد تا آنکه کسی با اینگونه استدلال‏ها که اراده باطنی اش به چیزی غیر از مفاد سند تعلق گرفته بوده و یا تصورات ذهنی نادرست او موجب اعلام اراده‏اش به آن‏گونه که در سند موجود است گردیده است، نتواند اعتبار چنان‏ سندی را مخدوش سازد.پس قانون‏گذار مفاد اجزای سند را نیز مطابق با اراده باطنی و مبتنی بر یک تصور صحیح قلمداد کرده و به دلیل اعتبار رسمی آن، ادعای مخالف با آن را که مستند به شهادت باشد غیرقابل قبول اعلام داشته است و به همین جهت، کلمه «مفاد»را در کنار«مندرجات»ذکر نموده است.همچنین، این نوع تحلیل درباره روش مقنن، با اصول و قواعد عرفی، همچون اصل عدم اشتباه ذهنی(در تصور موضوع)و اصل عدم غفلت و اصل عدم اشتباه لفظی سازگاری دارد.بنابراین تحلیل نظریه اخیر درباره قصد قانون‏گذار نسبت به مفاد سند در ماده مورد بحث، موجه به نظر نمی‏رسد.

به ‏علاوه درباره قسمت اخیر این نظریه، یعنی امکان اثبات اشتباه مادی و بدیهی در ثبت اعلامات، توسط شهادت، جای تأمل و بحث و نقد وجود دارد.زیرا اگر مقصود نویسنده این است که اشتباه مذکور، تا حدی بدیهی باشد که طرف مقابل هم آن را پذیرفته و اصلاح می‏کند چنین فرضی از قلمرو مسئله مورد بحث در م.1309، که اثبات ادعایی است که مورد انکار طرف مقابل می‏باشد، خارج است و اصولا چه بسا نیازی به اقامه دعوی در دادگاه نداشته و به استناد ملاک همان ماده 189 ق.آ.د.م.که نویسنده به آن استناد جسته، می‏توان را راحتی آن را اصلاح کرد.و اگر مقصود ایشان این است که آن اشتباه، تنها از سوی یک طرف بدیهی بنماید، علاوه بر آنکه اثبات بدیهی بود خود امری اضافه بر اصل مدعا می‏شود، ادعای امکان اثبات آن با شهادت«مصادره به مطلوب»است و با وجود تصریح ماده 1309 به معتبر بودن سند از نظر مفاد و مندرجات، باید چنین امکانی اثبات گردد و ملاک ماده 189 ق.آ.د.م.به هیچ وجه چنین چیزی را تأیید نمی‏کند زیرا در این ماده به تصحیح اشتباهی پرداخته شد که بیّن بودن اشتباه برای طرف ادعای اشتباه، یعنی دادرس دادگاه، مفروض قلمداد گردیده و مدعی علیه این ادعا، یعنی خود دادرس، آن را قبول دارد.به‏علاوه آنکه دادرس در حکم دعوای اصلی که مورد تصحیح قرار می‏گیرد ذینفع نبوده و این حالت با صورت مسئله ما متفاوت است.به نظر نگارنده این سطور، ماده 189 ق.آ.د.م.و ملاک آن نمی‏تواند در بحث از ماده 1309 ق .م مورد تمسک قرار گیرد.

همچنین بخش دیگری از نظریه مذکور، دائر بر اینکه«ادعا می‏شود نویسنده سند… به عمد آنچه را به او اعلام شده ننوشته»به نظر می‏رسد که می‏تواند از مصادیق جعل‏ باشد که با این بحث ارتباطی ندارد.

بدین بیان، تحلیل نظریه اخیر، اگر با صرف‏نظر از نظریه شورای نگهبان مطرح گردیده باشد راهگشا نبوده و به صرف استناد به مواد 1309 ق.م.و 189 ق.آ.د.م.، انکار مفاد یا مندرجات سند رسمی و ادعای مغایر با آنها به وسیله شهادت قابل اثبات نمی‏باشد و تفسیر مذکور از شمول ماده 1309 نمی‏کاهد.در نتیجه، تعارض میان این ماده و نظریه فقهای شورای نگهبان در تمام موارد باقی می‏ماند.